Nota preliminar: el presente ensayo no pretende ser una investigación exhaustiva sobre el sistema de normas propio que las redes blockchain pueden ser capaces de crear ni tampoco sobre la actual regulación de criptoactivos en la totalidad de legislaciones en el mundo, sino tan solo un primer acercamiento a las primeras respuestas de la ley ante la creciente adopción de la tecnología.
Introducción
La tecnología blockchain al tratarse de un registro digital de datos descentralizado, distribuido y encriptado, ha logrado por primera en la historia que personas totalmente desconocidas puedan efectuar transacciones de manera directa y sin ninguna autoridad o tercero de por medio que pueda limitarlas. En la presente entrada veremos cómo a partir de tal circunstancia se han podido crear nuevas formas de llevar a cabo actividades económicas, organizaciones descentralizadas y autónomas, plataformas de servicios financieros que buscan competir con la banca tradicional e incluso centros de arbitraje descentralizados; todo ello con el fin de demostrar que la aplicación de la tecnología se extiende mucho más allá de la mera posesión especulativa de criptomonedas y que tiene la capacidad de crear sus propio sistema de normas en un entorno descentralizado.
Tal como sucedió con el Internet, que pudo lograr la descentralización de las comunicaciones, la tecnología blockchain apunta a descentralizar la forma en que se efectúan transacciones con el fin de prescindir de los actores intermediarios hasta el momento indispensables: las entidades financieras y gubernamentales. Por tales razones, empezaremos poniendo en contexto el papel de los intermediarios mencionados dentro de las sociedades contemporáneas para contrastarlo con las funciones que nos brindan los mecanismos de la tecnología blockchain y, al mismo tiempo, identificar cuál ha sido la respuesta de los legisladores en distintas partes del mundo hasta el momento; para que, a partir de ello, podamos analizar hasta qué punto la ley puede imponerse sobre los actos que se realicen en el entorno de una blockchain.
Un Consenso Disruptivo
La doctrina jurídica se ha centrado principalmente en estudiar la relación que existe entre el individuo, el Estado y el mercado buscando la mejor manera de equilibrar las dinámicas de poder generadas a partir de ella, labor que implica oscilar entre el interés estatal, que busca la necesidad de resguardar la seguridad nacional y el bien común, con el interés privado caracterizado por la necesidad de apoyar el crecimiento económico y promover la libertad individual (Wright y De Filippi, 2015). A raíz de ello, la sociedad contemporánea ha necesitado de autoridades centrales que procuren la relación más equilibrada posible entre las empresas privadas y el Estado, de esa manera tenemos por ejemplo a las entidades financieras que operan concediendo créditos, gestionando patrimonios autónomos u asegurando bienes; y, por su parte, a las entidades estatales que organizan periódicamente elecciones populares, recaudan impuestos y brindan servicios públicos con fines de proteger y promover el interés general.
No fue sino hasta la crisis financiera de 2008 cuando la tecnología blockchain empezó a tomar un papel disruptivo en la sociedad mediante el uso del bitcoin, el cual fue capaz de resolver el problema del doble gasto al impedir que se utilicen los mismos fondos para dos operaciones distintas y al contar con un registro cronológico de las transacciones de manera descentralizada, prescindiendo así de la necesidad de depender de entidades bancarias que hasta ese momento eran las únicas entidades que cumplían con tal función (Nakamoto, 2008). Además de ello, la tecnología blockchain resuelve el problema de los generales bizantinos de manera probabilística debido a que si algún participante en la red (nodo) quisiera manipular un bloque de información tendría que cambiar también los bloques subsiguientes y los precedentes además de la nula probabilidad que tendría de manipular todos los bloques a medida que se van añadiendo nuevos bloques. Así, tanto el problema del doble gasto como el de los generales bizantinos son resueltos por el mecanismo de consenso Proof of Work, a través del cual se verifican las transacciones para asegurarse de que sean legítimas y que no invaliden transacciones previamente registradas.
No obstante, el apogeo del mercado de las criptomonedas ha provocado, como era de esperarse, una reacción de los gobiernos de todo el mundo para proteger los intereses nacionales y su soberanía monetaria en sus respectivas jurisdicciones. La respuesta de los Estados, como veremos más adelante, se centra principalmente en regular el entorno de las criptodivisas y recientemente otras formas de criptoactivos, dependiendo de cómo los reguladores perciban la amenaza que los mismos suponen.
Ante ese escenario, autores como Markey-Towler (2018) sugieren que la tecnología blockchain es el desafío más fuerte jamás planteado al monopolio del Estado sobre la promulgación, formación, mantenimiento y verificación de las instituciones. Así, uno de los cofundadores de Ethereum- Gavin Wood- planteó que la blockchain es capaz de crear un nuevo tipo de sistema legal (Simpleweb, 2017), dos años después que Wright y De Filippi (2015) acuñaran el término Lex Cryptographia al subconjunto de normas establecidas en una red blockchain haciendo alusión a la lex mercatoria, la ley comercial administrada por los propios comerciantes de la edad medieval.
El auge de la Lex Cryptographia
Para comprender el concepto detrás de la lex cryptographia debemos remitirnos a lo expresado por Lawrence Lessig quien fue uno de
los primeros autores en estudiar la relación del Internet con las normas
jurídicas tradicionales. En su libro Code And Other Laws of Cyberspace
publicado en 1999, Lessig plantea al código informático presente en los sitios
de Internet como la arquitectura del ciberespacio que restringe actividades
humanas llevadas a cabo en un entorno artificial; como ocurre por ejemplo, con los
caracteres necesarios para crear una contraseña en una plataforma digital sin
los cuales no será posible crearse una cuenta o en los algoritmos
implementados con inteligencia artificial que se encargan de hacer cumplir las
políticas de uso a las que se atienen los usuarios; aquello es a lo que Lessig
se refirió como la Lex Informatica y el Code is law (el código es ley).
Ahora bien, los smart contracts- contratos incorporados en código informático- juegan un papel principal en el surgimiento de la lex cryptographia ya que al ser implementados en una red blockchain permiten que los acuerdos sean inmutables y se ejecuten de manera automática sin dar lugar al incumplimiento; de esa manera, se han podido formar organizaciones descentralizadas autónomas cuyas normas y mecanismos de gobernanza se incorporan en smart contracts sin límite geográfico o jurisdiccional alguno. En ese contexto, Wright y De Filippi (2015) plantean a la lex cryptographia como un sistema normativo autónomo para administrar activos, coordinar grupos e incluso estructurar sistemas comerciales y financieros; razón por la cual, Dimitropoulos (2020) considera que la lex cryptographia presenta un nuevo paradigma para la ley en cuanto puede afectar al sistema jurídico y la perspectiva que los legisladores, reguladores, individuos y la sociedad en general tienen sobre la ley, advirtiendo además que valerse de normas técnicas con el fin de suprimir la ambigüedad inherente a la ley puede hacer que su interpretación y aplicación por parte del poder judicial se vuelvan redundantes.
La siguiente figura muestra la diferencia entre la sociedad contemporánea y la lex cryptographia en sus formas de gobierno:
Tal como mencionamos en la introducción, la tecnología blockchain se extiende mucho más allá del mero uso especulativo de las criptodivisas dado que actualmente cuenta con una gama muy alta de aplicaciones, sobre todo cuando se trata de blockchains públicas. A continuación veremos someramente algunas de las manifestaciones de la tecnología blockchain, cómo empresas del sector financiero están aprovechando sus características y la expectativa de los gobiernos que se encuentran al tanto de su desarrollo para la distribución y transformación de los servicios públicos:
Los Criptoactivos
Dimitropouls (2020) los define como activos digitales creados a partir de técnicas criptográficas que pueden regular la generación de unidades de un activo y verificar la transferencia de dichas unidades en un entorno descentralizado (Dimitropoulos, 2020). Dentro de los criptoactivos podemos encontrar a los tokens de gobernanza de una DAO (utility tokens), aquellos capaces de representar activos físicos y digitales (security tokens) o las criptomonedas bitcoin y ether (payment tokens). Una característica a tener en cuenta sobre los criptoactivos es que son hasta el momento imposibles de falsificar y de ser duplicados.
La Identidad Auto Soberana (SSI)
Permite que los usuarios en internet pueden
tener el control total de sus datos personales a través de sus wallets, las
cuales servirán como credenciales para acceder a los servicios ofrecidos dentro
la web3; así por ejemplo, con una sola wallet el usuario podrá conocer su
historial médico, información biométrica, gestionar sus inversiones y deudas y disponer de sus archivos almacenados en una nube funcionando bajo la
tecnología blockchain.
La Tokenización de Activos
Comprende el proceso mediante el cual se crean tokens digitales capaces de representar toda clase de activos físicos o digitales. Dichos tokens, al ser creados en una red blockchain adquieren una naturaleza inmutable y no fungible, convirtiéndose en los denominados Non-Fungible Token (NFT). Dentro de una red blockchain, los NFTs permiten probar la propiedad de un criptoactivo capaz de representar un activo físico; de esa forma, por ejemplo, a principios del presente año se vendieron acciones de una sociedad incorporadas en NFT; las cuales, a su vez, representan una casa en Florida por el valor de US$ 650,000.00 (Dave, 2022).
Las Organizaciones Autónomas Descentralizadas (DAO)
Son una forma de organización descentralizada que puede operar de manera autónoma mediante algoritmos con inteligencia artificial implementados en smart contracts o por un grupo de personas que tomarán decisiones respecto a su administración y a la realización de proyectos. Así, una vez obtenido el consenso tras un procedimiento de votos, las decisiones son plasmadas y ejecutadas automáticamente mediante smart contracts.
Las DAOs cuentan con un nivel especial de autonomía porque una vez creadas e incorporadas en una blockchain no dependen de sus creadores para seguir desarrollándose y son autosuficientes en el sentido de que pueden acumular capital en forma de criptoactivos a través de lo recaudado por los usuarios que requieran de sus servicios con el fin de pagar por los recursos que necesita; así, mientras que las DAOs reciban fondos, podrán seguir operando por su propia cuenta sin tener que depender de entidades financieras e incluso ofrecer sus propios servicios financieros. Por otro lado, el proceso de toma de decisiones dentro de una DAO se da de manera descentralizada entre sus integrantes y es incorporado en código fuente a través de un sistema de votos, prescindiendo así de un órgano colegiado como el directorio de una sociedad anónima; además de ello, contrario a los programas de software tradicionales, las DAOs no cuentan con un código estático sino con uno que puede ser actualizado en el tiempo para adaptarse a las necesidades de sus integrantes. Sepa más detalles sobre las DAOs y sus diferentes aplicaciones en materia organizativa.
El siguiente gráfico explica la manera en que una DAO contrata con terceros para la realización de proyectos. Puede hacer click en la imagen o abrirla en una pestaña diferente para verla en tamaño completo:
Las Finanzas Descentralizadas (DeFi)
Comprenden los servicios financieros que operan a través de smart contracts implementados en redes blockchain y cuya característica principal es la de permitir a los propios participantes aportar liquidez sin la necesidad de una entidad central que actúe como custodio. Por lo general, los proyectos DeFi operan a través de una DAO siendo actualmente los más conocidos las plataformas Aave, Maker y Compound; no obstante, la inversión en DeFi sigue siendo muy arriesgada dada la cantidad de estafas que existen, tales como las rug pull en forma de proyectos ICOs, la mayoría inmunes a las normativas AML requeridas por los exchanges centralizados.
Los Centros de Resolución de Disputas Descentralizadas
Actualmente se vienen desarrollando arbitrajes
descentralizados en redes blockchain que operan de forma transnacional y
transjurisdiccional atendiendo disputas sobre depósitos en garantía, pagos de
seguros, abusos de reclamación en redes sociales, gobernanza, oracles; entre
otros. Los centros de resolución de disputas descentralizadas más conocidos hoy
en día son Kleros, Jur y Aragon; los cuales se basan en un concepto de la
teoría de juegos llamado Schelling Points cuya premisa parte de la presunción
que entre gente desconocida al azar se puede llegar a un consenso honesto.
El siguiente gráfico muestra un caso de resolución de disputas en Kleros en donde el smart contract donde se han codificado los acuerdos y el acuerdo de acudir a un centro de resolución de disputas determinado en caso de controversias también almacena el activo materia de controversia sin posibilidad de que alguna de las partes pueda extraerlo de manera unilateral hasta que la controversia sea resuelta. Puede hacer click en la imagen o abrirlo en una pestaña nueva para verlo en tamaño completo:
Hasta aquí hemos expuesto de forma somera las principales aplicaciones descentralizadas derivadas de la tecnología blockchain; no obstante, aquellas solo son posibles a través de las blockchains públicas, siendo que también las blockchains privadas pueden ofrecer importantes aplicaciones en el sector público y privado aunque, evidentemente, pierdan su estructura descentralizada.
Empresas privadas
La tecnología blockchain no solo puede servir
como sustituto a las instituciones tradicionalmente conocidas sino también como
complemento a las mismas; así, por ejemplo, podrían ser utilizadas dentro de las
empresas privadas con el fin de poder tener una contabilidad transparente y en
tiempo real, así como para establecer mecanismos de voto y elegir a los
miembros de la junta de directorio, los cuales pueden ser automáticamente
registrados.
En esa línea, Dimitropoulos (2020) propone que a través de blocckhains privadas se puedan filtrar las propuestas de los accionistas en base a porcentajes de votos que se asignen entre ellos antes de ser presentadas a la junta de directorio, resultando en una empresa mucho más dinámica. No obstante, como ya hemos mencionado anteriormente, esta clase de blockhains utilizadas por empresas privadas no se tratarían de blockchain públicas como Bitcoin o Ethereum sino de blockchains privadas, las cuales no se diferencian de los servidores centralizados tradicionales más que por ser más seguras al utilizar critpografía y ser más dinámicas al emplear smart contracts para sus operaciones.
Actualmente la aplicación de blockchains privadas se encuentra principalmente en el sector financiero a través del R3 Consortium, un consorcio compuesto por más de sesenta bancos e instituciones financieras que desarrollaron Corda, una plataforma para desarrollar aplicaciones DLT diseñadas específicamente para registrar, administrar y ejecutar los acuerdos financieros de las instituciones en perfecta sincronía con sus pares.
Gobierno Estatal
A medida que la criptografía se desarrolle y la tecnología blockchain sea ampliamente adaptada por las entidades estatales se podrá llegar a un punto en donde los votos ciudadanos se hagan efectivos mediante referéndums de presupuesto participativo en una localidad determinada y hacerlos cumplir a través de smart contracts, logrando que los mecanismos de elecciones y del presupuesto participativo sean más transparentes y seguros. En esa línea, Wright y De Filippi (2015) sugieren que la fricción política puede verse disminuida al restringir la reelección de políticos que no han tenido los niveles suficientes de aprobación, además que los mismos ciudadanos también podrían votar para calificar las acciones de un político de turno e instaurar umbrales para su permanencia. De momento, países como Suiza y Australia han logrado implementar sus sistema de registros de propiedad en redes blockchain (Miller, s.f.).
Por otro lado, los bancos centrales de
diferentes países han emitido sus propias monedas digitales llamadas CBDC- Central
Bank Digital Currency- la mayoría de ellas elaboradas en base a DLTs
centralizadas como las blockchains privadas. Las CBDCs permiten ahorrar costos
de almacenamiento, limpieza y transporte a los bancos centrales que las emiten
y pueden ser utilizadas por los ciudadanos como una moneda fiduciaria oficial;
no obstante, y como veremos en el apartado siguiente, las CBDCs pueden ser un
instrumento de control económico para los gobiernos con políticas
restrictivas.
Regulando Arquitecturas Descentralizadas
Luego de haber definido la noción de la Lex
Cryptographia y sus principales aplicaciones en la sociedad en general, sería
acertado preguntarnos desde cuándo tales manifestaciones empezaron a ser motivo
de preocupación para las economías más relevantes y hasta qué punto pueden ser
alcanzadas por los ordenamientos jurídicos vigentes.
En los primeros años de existencia de las
criptomonedas no había regulación alguna por parte de las entidades estatales y
los involucrados solo se ceñían por los términos y condiciones de los proyectos
basados en criptomonedas (ICO). Tal indiferencia, acorde a lo señalado por
Dimitropoulos (2020), dio lugar a que algunos Estados tuvieran una fase de
reconocimiento que les permitiría implementar diferentes medidas de control; por
ello, algunos Estados actualmente intentan restringir su uso por medio de
restricciones específicas o prohibiciones totales. Respecto a las restricciones
específicas, el autor señala que por lo general dependen de si lo que se
pretende regular es considerado como dinero, mercancía o tecnología; así, la
regulación como dinero suele ser más estricta, la regulación como mercancía
tiende a ser más ligera y la regulación como tecnología mucho menos
irrestricta que el resto y con las empresas privadas que la desarrollan en cuanto se suele apostar más por su implementación.
Teniendo en cuenta lo planteado por
Dimitropoulos, hemos decidido clasificar a las regulaciones vigentes y próximas
a entrar en vigencia en amigables, flexibles y restringidas:
Regulaciones Amigables
Suiza
Se trata de uno de los países más atractivos
para los proyectos de startups y de gran inversión cripto. La ciudad Zug,
conocida ahora como “el valle cripto” se ha convertido en un centro de proyectos a
nivel mundial, empezando por la Ethereum Foundation, logrando reunir cerca de
mil startups cripto operando en Suiza. Algunas de las legislaciones promoviendo
el uso de criptoactivos en territorio suizo listadas por S&P Global (2022)
incluyen:
- La
legalización del pago de impuestos a través de criptoactivos en algunas
regiones como Zug, que acepta bitcoin y ether como forma de pago.
- En
el año 2019 establecieron una caja de arena regulatoria para proyector ICO con el fin de hacer pruebas de modelos de negocio cripto.
- En
el año 2020 el parlamento suizo aprobó una ley sobre tecnología de registro
distribuido para resolver vacíoss legales, incluyendo las licencias a los
proveedores de servicios de criptoactivos.
Singapur
Cuenta con una regulación y tratamiento fiscal
favorable de las rentas obtenidas de transacciones con criptomonedas, convirtiéndolo en un país amigable para el establecimiento de nuevas startups e inversiones
en cripto. De esa manera el informe S&P Global (2022) recoge las siguientes
normativas de Singapur relacionadas a la industria cripto:
- La
autoridad monetaria de Singapur considera a las criptomonedas como propiedad no
como moneda oficial, además regula los intercambios digitales de manera
flexible.
- Se
encuentran exoneradas del pago de impuesto a la renta las inversiones a largo
plazo o cuando se utilizan las criptomonedas para pagar productos y servicios.
No obstante, las empresas operando regularmente con criptodivisas sí son
suceptibles al pago de impuestos por las utilidades obtenidas.
- Se
regulan los proyectos ICO desde el año 2021.
Australia
Considerado como el líder pionero de la industria cripto al permitir los intercambios digitales desde el 2017, siendo las regulaciones listadas por el informe de S&P Global (2022) a destacar son las siguientes:
- Considera a las criptomonedas como activos financieros bajo su ley de valores y autoriza a los proveedores de servicios de criptoactivos.
- Clasifica a las criptomonedas como propiedad y no como dinero.
- Las transacciones con criptodivisas son consideradas como un acuerdo de trueque, solo las
ganancias producto de las operaciones de intercambio a moneda fiat están sujetas al impuesto sobre la renta.
Emiratos Árabes Unidos
Actualmente ha implementado un marco integral
para regular las actividades de criptoactivos, como se puede ver en la guía: Regulation
of Virtual Asset Activies in ADGM del año 2020. Además, su autoridad
reguladora de servicios financieros (FSRA) ha establecido regulaciones
en relación a las normas de protección del consumidor, la custodia segura, la
gobernanza tecnológica y la transparencia y abuso del mercado. Por último,
Dubai se ha planteado como objetivo a mediano plazo convertirse en un centro
regional e internacional de activos virtuales a través de la Ley
Nº (4) de 2022 que regula los activos virtuales en el Emirato de Dubái.
El Salvador
Posiblemente una de los países más conocidos
en contar con una legislación amigable desde que en el año 2021 se volvió el
primer país en el mundo en aceptar el bitcoin como moneda oficial alternativa,
obligando a todos los comercios a aceptarlas como forma de pago. Dentro los planes de El Salvador está el de construir una “ciudad bitcoin” con
el fin de atraer inversionistas en proyectos cripto como sucede con los países antes
mencionados. Sin embargo, según una investigación de la National Bureau of
Economics citada en el informe de S&P Global (2022), señala que el 60% de los 1,800
hogares encuestados han descargado el monedero “chivo wallet” y solo el 20%
siguió utilizándolo después de recibir la bonificación de 30 dólares por
inscribirse en la aplicación del monedero.
Regulaciones Flexibles
Estados Unidos de América
Una de los primeras regulaciones en las
transacciones con criptomonedas en suelo estadounidense fueron las normativas
AML requeridas por la agencia Financial Crimes Enforcement
Network (FinCen) a las casas de intercambio centralizadas (CEX), sobre la cual
nos referimos con más detalle en la entrada sobre la regulación de los criptoactivos.
Por el lado de las leyes federales de valores,
se encuentra la Custodia de fondos o valores de clientes por parte de asesores
de inversiones de la Securities and Exchange Comission (SEC) emitida como enmienda en el año 2003, la cual
contiene requisitos que pueden acoplarse a la custodia de criptoactivos considerados como valores, siendo uno ellos la ejecución de auditorías independientes
anuales (SEC, 2003), obligando en última instancia a las exchanges centralizadas a exponer las wallets de sus usuarios custodiadas a terceros.
Además de ello la SEC ha impuesto sanciones a
comerciantes no autorizados que operaban con valores en internet basados en
bitcoins y litecoins (SEC, 2014) y en el año 2020, la SEC publicó una
comunicación alentando a los emisores de criptoactivos a colaborar con la agencia
para garantizar que su emisión se estructure, comercialice y opere acorde a las
leyes federales de valores a cambio de no accionar contra participantes involucrados en el mercado de criptoactivos que puedan invocar la aplicación de
las leyes federales de valores (SEC, 2020). A su vez la
agencia Strategic Hub for Innovation and Financial Technology (FinHub),
organismo de la SEC, publicó un informe donde analiza si un activo digital
debería ser considerado como un instrumento financiero (SEC, 2019).
De la misma manera, la IRS (Internal Revenue
Service), encargada de recaudar impuestos en los EEUU y hacer cumplir las leyes
tributarias, emitió el comunicado 2014-21 aclarando que las criptomonedas son
consideradas como propiedad del contribuyente, por lo que disponer ellas
implica una transacción imponible (IRS, 2014). Años más tarde emitió el
comunicado IR-2018-71 donde reconoce que la recaudación de impuestos en las
transacciones con criptomonedas solo serían posibles si los contribuyentes
declaran voluntariamente sus transacciones (IRS, 2018). Un año después de
aquello comunicación, a través de la resolución 2019-24 emitió orientaciones
sobre cuestiones relativas al impuesto a la renta en los casos de airdrops y
soft forks (IRS, 2019).
Por su parte, el Estado de Nueva York a través
del New York Department of Financial Services desde el año 2015 impone como
requisito la adquisición de una licencia denominada BitLicence- para los
exchanges o empresas que provean cualquier servicio de intermediación de
criptoactivos (Thomson Reuters, 2021).
Unión Europea
Dentro de la organización internacional
europea tenemos en primer lugar al Reglamento(UE)2022/858 aprobado el 30 de mayo de 2022 por el Parlamento Europeo donde
se establece un régimen piloto de mercados secundarios en tecnología DLT que
permiten la tokenización de acciones de sociedades de capital, de deuda
corporativa y participaciones de instituciones de inversión colectiva. Cabe
anotar que el mencionado reglamento recién será aplicable en su totalidad a
partir del 23 de marzo de 2023.
Una de las normativas próxima a aprobarse es el Reglamento MiCa, el cual planea regular las tranferencias de criptoactivos, los stablecoins, y las prestaciones de servicios de criptoactivos que no sean instrumentos financieros como los utility tokens; además de obligar a las casas de cambio centralizadas información para trazar el origen de los criptoactivos e identificar a su titular con el fin de evitar problemas de antiblanqueo.
También está el reglamento DORA, que afecta a entidades de crédito y las que ofrecen servicios de criptoactivos obligándolas a tener control sobre riesgos cibernéticos, transparencia de información y otorgar facilidades para los usuarios de reportar grietas informativas; entre otras obligaciones cuyo objetivo es proporcionar seguridad jurídica y reforzar la adaptación digital.
Otra de las propuestas por parte del parlamento europeo es el Reglamento de la identidad digital, el cual obliga a todos los Estados miembros de dotar a todo el que lo requiera una wallet digital para la prestación de servicios públicos, además habilita a los actores privados tanto personas jurídicas y naturales, a prestar servicios a través de la wallet digital. De esa forma, la Unión Europea se convertiría en la primera organización internacional en regular la identidad digital.
Reino Unido
Por el momento no tiene una regulación
específica sobre criptoactivos más alla de las relacionadas a las normativas
AML ya mencionadas. No obstante, el enfoque que tiene el país insular es el de
considerar qué tipos de criptoactivos recaen en regulaciones vigentes en base a
sus características; de esa forma se les podría aplicar el marco regulatorio existente
para los depósitos, valores mobiliarios, dinero electrónico o de algún
instrumento financiero (The Law Society, 2022).
En ese sentido la FCA (Financial Conduct Authoruty), autoridad financiera del Reino Unido, en su guía final de criptoactivos (FCA, 2019) distingue tres tipos de criptoactivos:
- Los security tokens, los cuales representan acciones, obligaciones o participaciones en un proyecto de inversión colectiva, incluyendo cualquier derecho contractual que pueda tener el titular para tener participación en los beneficios de la inversión o ejercer el derecho a voto en la toma de decisiones.
- Los e-money tokens, considerados como criptoactivos con un valor monetario almacenado electrónica o magnéticamente y representado por un derecho sobre el emisor con el fin de servir como medio de pago por personas distintas al emisor.
- Tokens no regulados, los cuales incluyen el resto de criptoactivos no comprendidos dentro del concepto de instrumentos o productos financieros y fuera del ámbito de regulación; exceptuando a los criptoactivos derivados, las casas de intercambio y los custodios de llaves privadas o wallets.
Regulaciones Restrictivas
China
Tal vez el mejor ejemplo de una restricción
severa sobre el uso de criptodivisas es China ya que su banco central - El
Banco Popular de China (PBC- 中国人民银行)-
emitió junto con cuatro entidades gubernamentales un comunicado sobre los
riesgos de utilizar bitcoin y proscribió a los bancos y entidades de pago su
utilización y comercialización (HRIC, 2016). Cabe tener en cuenta que hasta ese
momento tal restricción no prohibía al resto de los ciudadanos el uso como
mercancía o tecnología al bitcoin ni de otras criptomonedas, solo las
restringía estrictamente respecto a su uso monetario. En el 2017, sin embargo
la PBC prohibió la creación de ICOs, afectando el desarrollo de potenciales
proyectos y aplicaciones de la tecnología (Rapoza, 2017).
La prohibición del uso de las criptomonedas por parte del gobierno chino viene de la mano con la emisión de su propia moneda digital respaldada por el PBC: el yuan digital, una CBDC con el mismo estatus legal que la moneda oficial. El yuan digital, a diferencia de las criptomonedas, no es creado ni controlado por mineros anónimos, sino por el mismo banco central de China quien es el supervisor directo del proceso de integración. Además de ello, la moneda digital de China es capaz de reforzar la capacidad de vigilancia del gobierno a nivel micro y macroeconómico a través del control de las transacciones y de la inflación en cuanto se le puede fijar una fecha de caducidad a un determinado grupo de yuanes digitales entregados a un determinado sector de la población o programarlos de tal manera que se puedan gastar solamente en determinado bien y servicio. Todo aquello, en palabras de Ekman (2021) convertiría al país asiático en un modelo para otros países no democráticos con capacidad de vigilancia y censura en cuanto al desarrollo de la tecnología blockchain .
No por nada en Pekin se han venido desarrollando investigaciones respecto al blockchain desde hace seis años, liderando así el grupo de investigación internacional sobre el Internet de las cosas y la estandarización de blockchain creado en el 2018 (Merics, 2019). Al mismo tiempo, en el primer semestre de 2019, China anunció un total de 3,547 patentes sobre tecnologías blockchain, más que en todo el 2018 y representando más de la mitad total mundial, cumpliendo así con lo expresado por Xi Jinping el mismo año quien subrayó la importancia de intensificar la investigación sobre la estandarización de blockchain para aumentar la influencia y el poder normativo de China en el ámbito mundial (People’s Daily Online, 2019).
Rusia
Recientemente el presidente de Rusia Vladimir
Putin promulgó una ley prohibiendo la utilización de activos digitales como
medio de pago para bienes y servicios. Así, las criptomonedas y los NFT ya no
son actualmente aceptados como medios de pago en suelo ruso; sin embargo, se
permite vender, comprar, intercambiar y constituir garantías con dichos activos
(CNBC, 2022). Evidentemente, Rusia apostó por tener una regulación severa en
cuanto al uso de criptoactivos como medio de pago pero ha permitido su uso en
forma de mercancía.
Como podemos apreciar de las distintas formas de regulación hasta el momento vigentes, los Estados solo han podido imponer normas que se pueden aplicar en el intercambio entre criptodivisas y dinero fiduciario ya que respecto a este último sí pueden ejercen un control fiscalizador a diferencia de las operaciones que se realizan de manera interna en las redes blockchain, las cuales debido a sus características no podrán ser directamente controladas por ningún Estado debido a la inmutabilidad de los bloques registrados, a la seudonimización de sus integrantes, la naturaleza y el objeto de las transacciones y por su alcance global y transjurisdiccional; provocando que cualquier acto celebrado dentro de una red blockchain no pueda ser detenido ni anulado por ninguna medida judicial ni norma imperativa alguna aunque tenga un contenido antijurídico; aquello, para Schrepel (2019) en última instancia terminaría creando una barrera al Estado de derecho y un menoscabo a la protección de derechos fundamentales como el derecho al olvido.
Nuestra postura al respecto se enfoca en el reconocimiento legal de las actividades y aplicaciones desarrolladas con la tecnología blockchain como los NFT que necesitarán necesariamente de respaldo legal para tener mayor funcionalidad en el mundo off chain, como ocurre por ejemplo actualmente con las DAOs en los Estados como el de Wyoming, Vermont y Panamá donde sus participantes ya cuentan con el respaldo de tener responsabilidad limitada por los actos de las DAOs a la que pertenecen. Entérese más sobre las formas en que la ley podría adaptarse a la tecnología blockchain.
Países planeando incorporar la tecnología blockchain
Hasta aquí hemos visto de manera muy somera la
forma en que hasta ahora se ha venido regulando la manifestación primigenia de
la lex cryptographia: las criptomonedas; sin embargo, países como Alemania,
Australia,
Chipre, Colombia, Estados
Unidos, India
e Italia
ya han publicado guías planteando la mejor manera de implementar las
aplicaciones de la tecnología blockchain en sus respectivas
jurisdicciones, las cuales consideramos además como lecturas imprescindibles
para contrastar las diferentes maneras que tienen los países de implementar la
tecnología en sus gobiernos.
Argumentos en contra de la Lex Cryptographia
Pese a todas la innovaciones económicas y organizativas que puede
brindarnos la tecnología blockchain existen algunos inconvenientes que creemos
importantes tener en cuenta antes de pensar en su adaptación masiva.
El primero es el relacionado a la regulación de los criptoactivos generados a partir de la tecnología DLT; entre ellas, las organizaciones
autónomas descentralizadas, las cuales son un fenómeno muy difícil de regular para los
gobiernos debido principalmente a la seudonimización de sus integrantes y a la
imposibilidad de determinar una jurisdicción competente. Por otro lado, en el
caso de que las criptomonedas lleguen a ser adaptadas masivamente, los
gobiernos difícilmente podrán implementar políticas económicas utilizando los
métodos actuales; por tal razón, Wright y De Filippi (2015) creen que la
desintermediación del sistema de bancos centrales podría terminar en un
economía global muchísimo más volátil debido a que sin tales entidades y sin
divisas emitidas de manera centralizada, el sistema financiero podría
desmoronarse y dar lugar a recesiones y depresiones frecuentes.
En relación a lo antes mencionado, Nathan Tse (2019) señala que la sostenibilidad de una economía descentralizada cuenta con problemas prácticos significativos, siendo uno de los principales el que los servicios por más descentralizados que sean, tienden a la centralización. Para ejemplificar su afirmación, el autor menciona el caso del Internet, el cual en sus primeros días se encontraba completamente descentralizado al contar con nodos que se conectaban directamente; sin embargo, con la llegada de proveedores de servicios de Internet, la red comenzó a comercializarse.
Al mismo tiempo, respecto a la posible implementación de las normas jurídicas en smart contracts, Wright y De Filippi (2015) señalan que podrían resultar ser normas muy prescriptivas y determinísticas, dando lugar a un potencial régimen totalitario basado en un marco restrictivo-técnico controlado por smart contracts para disminuir la libertad y autonomía. En una situación como la descrita, los algoritmos serían los que determinen el trabajo que alguien debe elegir, con qué clase de persona contraer matrimonio y tener hijos o en qué lugares vivir; así, los autores añaden que los efectos negativos de un gobierno algorítmico se pueden apreciar actualmente en los mecanismos de revisión y evaluación de contenidos, los cuales suelen estar ocultos al público por empresas como Google y Meta a través de sus algoritmos enmarcan y reformulan nuestra experiencia en el mundo digital, dejando a los usuarios con la incertidumbre de saber cómo los algoritmos clasifican y muestran información personalizada.
Por su parte, Edmund Schuster (2019) considera
poco probable que la tecnología blockchain pueda crear sistemas económicos
descentralizados capaces de alterar el estatus quo debido a su incapacidad actual para
transferir activos que representen derechos reales u obligacionales y porque la
mayoría de jurisdicciones no podrán implementar sus principios jurídicos en las
transacciones que se lleven a cabo al interior de la red. Tenemos publicada una
entrada sobre la crítica de Edmund Schuster a los argumentos que promueven la
adopción de la tecnología blockchain.
Conclusiones
Sin duda, el hecho que legislaciones en diferentes partes del mundo hayan empezado a regular e implementar las diferentes aplicaciones surgidas de la tecnología blockchain es una muestra innegable de su rápido desarrollo y permanencia en la sociedad actual. La tecnología no solo tiene un papel disruptivo y sustituto de las principales autoridades que facilitan el comercio y el interés público sino que también puede servir como complemento en distintas entidades públicas y privadas como lo hemos visto en el presente trabajo, demostrando de esa manera que es una tecnología con muchísimo potencial y no tenerla en cuenta sería un grave error para el desarrollo económico social de cualquier parte del mundo.
No obstante, la tecnología blockchain también
trae consigo considerables desafíos legales y éticos que merecen ser debatidos
con muchísima prudencia debido a que por el momento ninguna normativa u orden
judicial son capaces de modificar transacciones que ocurran dentro de una red
blockchain, pudiendo ser capaz de poner en duda las garantías de derechos
fundamentales ofrecidos por el Estado de derecho actual. En ese sentido, la
forma tradicional de regular redes globales como el Internet deben ser
reexaminadas debido a la imposibilidad por parte de las entidades
gubernamentales y empresas financieras para controlar las transacciones de contenido
desconocido en un registro descentralizado, distribuido e inmutable.
Tal como lo proponen Wright y De Filippi
(2015), la implementación de acuerdos en smart contracts a gran escala puede
terminar plasmando reglas sociales, valores y prácticas de una comunidad;
ocasionando que las conductas individuales sean más difíciles de moldear por
las normas estatales[1].
Ante tal escenario, los autores plantean que los Estados se verían forzados a
regular la conducta de los individuos de manera indirecta a través de la
formación de normas sociales, la intervención en los mercados y en el diseño de
la arquitectura del código informático.
No podemos negar que la tecnología proveniente del código informático ha tenido desde sus inicios una incidencia notoria al momento de organizar a la sociedad y continúa haciéndolo de forma constante. En ese sentido, a pesar de que la ley actualmente sigue siendo una de las principales limitantes al comportamiento humano, no podrá prevalecer incondicionalmente sobre las arquitecturas digitales compuestas por código informático; siendo necesario analizar si la tecnología tiene como principal objetivo beneficiar el bien común y bajo qué circunstancias .
Material Audiovisual
Conferencia sobre la regulación de criptoactivos en la Unión Europea realizada en el ICAM:
Presentación del libro Blockchain & the Law- The Rule of Code en la universidad de Harvard:
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Comission [SEC] (2019). Custody of Funds or Securities of Clients by
Investment Advisers. https://www.sec.gov/rules/final/ia-2176.htm
[1] En
ese sentido incluso las normas que previenen la manipulación de mercados y
otras prácticas anticompetitivas o las que prohiben la venta de determinados
productos, pueden volverse mucho más difíciles de aplicar.
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